作为一名程序员，你应该用你的逻辑性来分析 APP 11 年案

[cnTangLang]

V2 上以程序员及相关工作的人居多。既然如此，我建议在分析 APP 11 年案的时候，依旧能像编程一样用逻辑，而不是主观臆断。

1、被告的行为，是否违法？
被告第一次操作的行为，大家想必都认同是合法的。
那么，为什么会有人认为第二次开始的完全相同的操作，是违法的呢？ 进一步，具体是违反了那个法条呢？
基本上，这些人会认为，被告在第一次操作后发现钱被退回而账户余额却增加了后，再继续的操作，是以非法占有为目的的，所以是违法的。
可是，这种推论的依据在哪里？有什么证据证明被告之后的行为，是以非法占有为目的的呢？
综合目前所有公开的信息，是无法看到有这样的证据存在的。
这一点，也是和 广州许霆案 最本质的区别：
广州许霆案，被告是在明知卡中只有 170 元的情况下，从第二次开始依旧故意输入取款 1000 元。他的这种行为已经明确表明他的非法占有的目的。
而本案，被告仅仅是存款行为，是给钱给银行。这种行为，除非有明确的证据，否则不能推论就有恶意目的。
例如，假设被告在存款后仅仅是发现存款被退回了，而没有发现余额增加了，他是否会以为是系统问题没存进去而持续不断的存入？这种可能性不是没有。这种情况下，你能说他是恶意吗？
那么，到底什么样的证据可以证明被告是有恶意目的的呢？ 如果被告在存款后发现被退回、余额增加，持续操作多次后去用余额进行了消费，然后再继续操作，这时，就可以证明其有恶意目的。但目前所有公开的资料中，都没有这方面的记录，所以，仅从公开的资料中，是不能判断其有恶意的。我认为二审也是需要在这方面明确调查清楚的。这个是定罪的关键。
如果经过调查，被告是所有 350 多次操作都完成之后，才进行的消费，则不能反推其操作时是恶意的。
那么，如果没有直接证据证明被告从第二次开始的行为是以非法占有为目的的，他的所有行为，无论重复多少次，都是合法的。并没有任何法条禁止他重复多次。更不能仅从他重复多次就推断他有恶意目的。这些无证据的反推，都是无法律依据的。

2、被告的行为，是否是利用漏洞或 BUG ？
关于这一点，绝大多数程序员会认为被告在利用漏洞或 BUG。我只能说，这是一种朴素的观点。
在法律角度，这个观点需要证据证明。而目前公开的资料中，均没有提及有证据证明这一点。
什么是漏洞（ BUG ）、什么是本身确定的逻辑，作为一名普通用户，是否有责任去分辨？我目前了解到的法律条款中，似乎还没有这样的条款、要求各类系统的用户要有责任去区分。
换个角度，我们做程序员的想必都知道很多系统中都有开发人员暗设的“彩蛋”：谁又能证明，当你用银行 APP 存入某个数额的款项时，触发的退款并增加余额不是一个银行预设的彩蛋呢？ —— 当然，大家会说现实社会的常理上，这种可能性基本为零，但大家必须知道，这种“常理”并不是法律规定的可以 [不要证据就有证明力] 的情形。所以，如果公安部门、或银行认为被告是利用漏洞，就必须要证明这是个漏洞。
我不认为公安部门或银行能拿出合理的证据来证明这是一个漏洞，因为本案被告仅仅只是按提示操作 APP，并没有任何逾越（包括修改、攻击、监听等），所有的运行结果，是 APP 自身完成的。
其次，即便能证明这是一个漏洞，还要证明的是被告有恶意利用的目的，即回到上面第一点的论述中。只有证明这是一个漏洞且被告有恶意利用的目的，才能判定其行为是违法的。

3、大家需要明确的是：
a、法律审判是有罪推论还是无罪推论： 我认为，好的法律审判，应该是假定嫌疑人无罪、而依据证据来判定其有罪。
b、疑罪从无： 立法的基本理念中，疑罪从无 是非常关键的。
c、证据的证明力： 证据的证明力应该仅限于其能直接证明的事项，而不含由此推论的结果。

根据以上几点，本案目前公开的资料中可以看到的无争议的、不做推论的事实有：
a、被告操作 APP 的过程是符合要求的，被告在操作 APP 的过程中没有任何逾越行为。
b、被告的行为是存款。即给钱给银行。
c、退款及增加余额的行为是 APP 产生的，被告在这个结果上并没有左右 APP。
d、被告存款的行为进行了多次。
e、APP 是银行自己编写并发布的。APP 的逻辑是银行设定的。
f、银行将自身的业务授权给了 APP 自动完成。
g、银行是在事发后一段时间才表明不同意 APP 退款并增加余额的行为的。
h、银行在联系被告后，被告愿意退款。
i、被告用余额进行了消费。

重点强调一下：
事实 d，没有证据证明其目的究竟是什么。
事实 g，仅能证明银行在一段时间后不同意的态度，并不能证明在事发时银行的态度。
事实 i，仅能证明被告使用了余额，并不能证明被告在事发过程中、在获取余额时的动机。

我相信，作为一名程序员，在明确了以上事实及法律精神的情况下，是可以逻辑的推断出，被告是否有盗窃罪。

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我仅就本案在法律层面上进行分析，不探讨任何和法律无关的因素。
有理不在你会人身攻击，无理你攻击的再精彩也只是泼妇骂街。

和 V 友们讨论一下，真好！
这个过程也让我更理清了思路，感谢各位参与讨论的 V 友们，多谢！


补充一下在这个过程中重新整理出来的几点思路，我认为是很有价值的：

1、本案应该分为 2 个阶段，即被告转账阶段，以及被告消费余额阶段。
其中，转账阶段被告的行为是完全合法的。至少是，目前没有看到有公开出来的信息能证明其在这个期间有非法占有的目的的（倒推不算，这不是证据可以直接证明的范围）。
被告在第二个阶段消费余额阶段的行为，显然是错误的。我认为法院在本案二审中，应该理清这 2 个阶段的区分，并对被告在消费余额阶段的行为进行惩罚。

2、被告转账行为，并不构成对银行资产侵占。
被告因转账而银行的系统给其账户增加的余额，实际上只是银行系统中的一个数据值，并非现金。这个数字到底有多大价值、多大意义，一定要结合“变现”行为（如被告取现、消费、转账给他人等）。如果被告没有对这个余额进行“变现”，那么银行实质上一毛钱的损失都没有。
极端点的例子：假设，银行限制了你的账户不能提现或消费，然后银行把余额改成 1000 亿，也是没有实际意义的。全社会也不可能因此就认为银行背负了 1000 亿的债务。

从理论上说，这个余额无论有多大，都仅仅是银行系统中的一个数字，而并非银行真正的债务或付出。只有当被告利用这个余额进行了消费、提现等行为时，余额才从一个数字变成了银行实际的损失。因此，如果被告是连续操作完 350 多次后再进行消费，只能说在其消费的那一刻，才真正去占有银行的资产。这也明显将转账行为和消费行为进行了分割。相反，许霆案不同，许霆是当时就实实在在的取出了现金。

从这一点上讲，如果被告是连续完成 350 多次操作后才进行的消费，那么其操作 350 多次的行为是合法的。这个时候银行并没有实际损失。只有当被告消费了，这个时候银行才产生了实际损失，也就是说，被告从消费开始的行为才是不合法的。




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[cnTangLang]

@TONYHEAD
无论是给钱也好，给债务也好，被告只是将自己“已有”的钱转入到银行账户。如果说，被告银行卡上只有 3 万，却每次要转 300 万给银行，我认同你的说法，但这好像 APP 上也通不过吧？ 而被告恰恰是只转了卡上有的 3 万，并不存在超额，所以才能在 APP 上提交吧？

这一点，也是我提到的，和许霆案的本质区别：许霆就是要求提款超出自己卡中限额的。而被告并没有。

当然，我相信你会说，被告后续转的款性质不一样。但我要强调，目前尚未看到有证据能标明被告知道这个钱的性质。我认为依据现在的证据链，被告完全可以辩称以为这个钱就是自己的钱被退回而已，或者钱是银行的赠款。

[tnx2014]

@cnTangLang 你不能理解我的逻辑阐述我表示理解。但是我至始至终没有说过你的行为颇有某时代之风这样的话吧，虽然我并不认同你的逻辑推理，我有任何人身攻击或扣帽子的地方吗？最多也就说你知识水平不足，你因为不认同我的推理就把我成某时代之风，还推断我做法律工作的话会造成冤.假.错.案，这就是你的不脑补理性推断的结果？

[cnTangLang]

@winduser
1、许霆案的判断结论是依据什么，我不好直接评论。但如果判案做到真正意义上的仔细，仅按照我帖子里说的，其后续每次都明确操作提取的金额大于自己本身有的金额这一点，就可以判定其是以非法占有为目的的了。而不是其他的什么推测。许霆案到现在，还是存在很多争议的，我不认为仅仅是凭着已有的判案结论，就能说明这个判案一定是没有问题的了。

2、关于本案，你提到的“被告人用自己的借记卡给其妻的卡充值，充值金额旋即被退回，但是其妻的卡余额相应增加”这一点，我表示这仅仅属于事实过程描述，但并不能直接证明被告在操作 350 多次时知道“其妻的卡余额相应增加”。要想证明这一点，需要其他证据补充。

3、至于被告后来的消费行为，我已经再三论述过，不能作为倒推其操作 350 次时的心态就一定是非法占有。白马非马同理。

[cnTangLang]

@bellchu 我前面回复过了：如此写这个话，是对昨天在另一个帖子里的一些人的回应，你误解了。

[cnTangLang]

@CEBBCAT 没有证据证明而下判断，是很可怕的一件事。古人云，眼见为实耳听为虚，但现在已经有太多的事教育了我们，即便是眼见的，也不一定为实。

[cnTangLang]

@caomu 当然不是。现在的法律太不完善，达不到你说的情形。如果是足够完善的法律，就有可能了。现在的法律为了解决不够完善的问题，赋予了法官自由裁量权。只是，从辩护的角度，一定要分析清楚逻辑，才能不至于冤假错案啊！

[cnTangLang]

@DeutschXP 非常赞同！

[FollowHeart]

个人理解，就单独看待“ 350 次重复转账的操作”不能说犯法，但法院判罚时会注重事主在“ 350 次操作”整个过程中发生的一系列情形。


☞更好的解读：作为一名律师，以专业的法律角度来分析
... ...

[Egg]

这个事情唯一的好处就是又看到了一批为了喷而喷的人 无逻辑无思考，

[oska874]

还好法律不是程序员编的。

[shuizhengqi]

只求不黑程序员，这种人我绝对赞同判 11 年，而且还轻了，既然敢去钻空子，就需要去承担责任

[SuperMild]

如果是海洋法系，楼主的说法是有一定道理的，法律就是要扣这些细节啊，如果大家只看“常理”判案，要律师何用？

[cnTangLang]

@SuperMild 赞同。不过，即便是大陆法系，现在也是对证据的重视越来越强了，只不过一些法官会不自觉的脑补一些证据本不能证明的事项进去，最终干扰了判案。

[l00t]

@SuperMild 海洋法系才讲“常理”啊。而且有许霆案先例可循，直接援引判例就行了。

[winduser]

@cnTangLang
本案中被告人操作 350 余次均成功，并且获利千万之巨，是被告人知道或「应当知道」这千万元不是自己的合法所得的事实。根据张明楷教授《刑法学》的定义，非法占有为目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的财物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。被告人的 350 余次的转账行为，排除了平安付公司财产所有权，占有了一千余万资金，就已经构成了非法占有为目的。被告人可以辩称自己并不知道自己违法了，甚至不知道自己转账有那么多次。前者是可能被合议庭采信的，属于违法认识错误；后者就完全不可能被合议庭采信，正常人知道或应当知道自己的经济实力，即便存在偏差，也不可能存在上千倍的偏差──除非被告人或辩护人能够给出令人信服的解释。

因此，不可以说被告人只是想做转账操作，完全没有「占有」并「处置」的意思，在当时是非法占有为目的的。只要有排除他人合法占有的事实、并将其转移到自己的控制范围内占有，就可以认定为「非法占有为目的」。在本案中，被告人将平安付合法占有的财产，转移到了其妻子的花漾卡中，符合「非法占有为目的」的情况。

[BlueFly]

@tnx2014 我都强调了，我不是要同情被告，民事同样也不等于不用坐牢，我立场仍然是认为本案件不适用刑事，而应该是走民事。
两者的重要区别就是，本案是否需要公权力（国家机器）介入。
上面已经说过了，本案一开始不是主观故意，带有偶然性，再另一个，这是由企业的产品缺憾所引发的偶然性个体事件，这真不适合以刑事处理，金额不是判断刑事的理由。
走刑事，最担心是被滥用公权力。
所以，我也补充了例子，你不需要解释钱是否转走和你是否有占用，一个事实就是，那一大笔钱曾经到了账户，哪怕只有短短几分钟，这是事实。要是这有争议，你一定会说有争议也是你和银行之间的事（民事），明明是银行的错，对不？但因为数额巨大，公权力直接介入（刑事），你会怎么想？或者甚至说，会不会钓鱼执法，xx 不喜欢某某人言论，指挥某某银行转一笔巨款，然后……
因为错误首先是银行这边引起，而被告又只是偶然性（银行错误是客观存在，不是被告甲就会是被告乙，金额可能更多更严重，也可能很少，偶然性因素。），应该还是以民事为合适。公权力介入并不合适。

[SuperMild]

@l00t 许霆案是用大陆法系判的，如果是海洋法系，结果如何很难说，因此不能用来参考。海洋法系不讲常理，电影《十二怒汉》就是一个好例子，里面按常理是该判有罪的，最后是狠扣细节让他无罪了。

[SuperMild]

注意，很多人误会了，楼主不是说 “不该判有罪”，而是应该把细节补齐。其实如果真的注重证据，银行不是仗着法院偏袒，他们在打草惊蛇之前就会先暗中收集证据，就本案的情况，最后补齐细节证据应该是很轻松的。

[w2GvCF]

还是要看证据

[cnTangLang]

@l00t 许霆案和本案有本质区别。就我看来，许霆案属于言论干扰了裁判。

[cnTangLang]

@winduser 你写了这么多，但就是没有说明：转账和非法占有之间的关系，你有何证据认定？另外，前面有个 V 友的举例就很能说明问题：一个人中午买了一把菜刀放在身上，晚上用刀砍了一个人，除非有确凿的证据表明他中午去买菜刀就是为了晚上杀人，否则的话，买菜刀跟杀人是没有关系的，是两个独立的事件。

[hahaxixi64]

@cnTangLang 可是如果转账合法的话，就不存在非法占有了。
买刀和用刀杀人这个例子是不恰当的，因为用刀杀人犯法是因为杀人犯法，而本案中被告人并没有用钱去干犯法的事。
我觉得转账这一操作应该要被视为违法，但是主要责任不再被告而在原告银行，而且不应该是刑事案件。这一点我十分赞同 @BlueFly 对于公权力不当介入的阐述。
需要强调的是，我并不认同题主所说的只有证明了是一个漏洞并且被告恶意的利用才是违法这一前提。

[winduser]

@cnTangLang
你说的这个例子说明不了任何问题。故意杀人罪以具有杀害他人的故意实施他人死亡的行为作为构成要件。是否购买菜刀，怎么购买菜刀，对故意杀人罪的定罪没有任何影响。在量刑过程中，购买菜刀是犯罪的预备行为，还是该犯罪是激情犯罪，是具有不同处理的。故意杀人罪保护的是人的生命权，处罚杀人行为。

我在之前的回复中提到：被告人的 350 余次的转账行为，排除了平安付公司财产所有权，占有了一千余万资金。这不是我的判断，是事实，转账记录、平安付公司的交易记录、花漾卡的入账记录可以证明资金的占有发生变化，其妻子的证词、被告人的自述可以证明转账行为是由被告人独立完成的。转账和占有之间的关系如此明确，我不清楚在这一点上有什么值得讨论的地方。以非法手段（例如诈骗、盗窃）占有了不属于自己的东西，当然是非法占有了。请问我有什么地方没说明清楚的，请你明示。

[qwertty01]

@DeutschXP 厉害厉害，你有一个很急的电话需要拨打，然后你充钱成功了。然后你查看了余额发现增加了，然后你不去打电话，反而继续充？还要充上百次，是正常人都会问候一下客服全家吧。

我觉得需要鉴定一下被告是否有精神病

[qwertty01]

>> 换个角度，我们做程序员的想必都知道很多系统中都有开发人员暗设的“彩蛋”：谁又能证明，当你用银行 APP 存入某个数额的款项时，触发的退款并增加余额不是一个银行预设的彩蛋呢？

“谁又能证明” 降低了逻辑性

我感觉关键点在于被告人在重复若干次之后，有没有和他妻子联系过，如果他联系了，继续操作，那么就有“主观故意”犯罪了。如果没有联系，那就是无心之过。

之上应该属于不当得利罪

不当得利是民事方面的，不会触犯刑法，受害人可以以返还不当得利为由诉讼至法院，要求对方返还。而侵占则会触犯刑法。
侵占罪是指以非法占有为目的，将他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。

之后的花费行为应该构成了侵占罪

[hahaxixi64]

@winduser 我觉得是你并没有说明转账动同于占有，因为事实上也不等同，而题主的观点应该是转账这一过程单独考虑并不是违法，而你的观点是转账导致的占有-使用是违法的所以转账是违法的。
我觉得你和题主一直争论的貌似不是一个东西，你们都在自己说自己的，并且在你们各自谈论的范围里，都是有适当的事实和逻辑支撑的，都不能说错了。
而题主，即楼主开了这个楼是想截取某一段来讨论，并没有直接的讨论整个案件，所以说你的争论看上去更加不可靠，因为不是你没说清楚，而是没搞清楚你讨论的到底是什么。如果你想讨论整个案子，也许应该单独开一楼。

[winduser]

@hahaxixi64
楼主所要讨论的是：一、被告人是否违法；二、被告人是否是利用了漏洞。如果不结合案情而天马行空的举例子、做极端论证，是无助于和楼主的讨论的。不结合案情，就不能讨论普遍的法律条文和具体个案之间的关系，不能讨论本案的情况和刑法条文的对应关系，那么不论是对本案还是对之后我们再遇到这样的案子，都是不利于我们理解法律条文和本案。我觉得楼主非常理解这件事情。而我和楼主观点不同的焦点在于认定「非法占有为目的」，楼主认为没有直接证据证明被告人在实施转账行为时是具有这样的目的的，而我从「非法占有目的」的定义、法官的合理推理方面、刑法的目的、刑法的灵活性阐述了我的观点。

至于你说的转账是不是占有，我觉得不论是社会普遍观念、法律判罚都是具有明确观点的。个人在银行登记的银行账户，是银行对个人的债务，即银行欠个人的钱。个人的债权是可以被盗窃、被诈骗的。比如说，此案（ http://news.163.com/17/0525/09/CL96MJ5P000187VF.html ）和此案（ http://news.sina.com.cn/s/2017-03-13/doc-ifychavf2569589.shtml ），前者被告人从被害人的微信钱包（这是《非银行支付机构网络支付业务管理办法》所规定「支付账户」）将其金额转到自己名下的微信账户，被判处盗窃罪；后者是银行账户转账，被判处盗窃罪。在本案中，转账行为是盗窃罪的实行行为，是盗窃罪得以构成的一部分。转账行为本身当然不违法，我也从来没有说过转账违法；就像我单纯拿别人放在桌子上的电脑一样不违法，但是我趁主人不注意、未经同意地拿别人放在桌上的电脑塞到自己包里，这就已经属于盗窃罪了。

也就是说，我并非强调之后的处置行为反向推导出「非法占有目的」，而是说之后的处置行为能够佐证「非法占有目的」。非法占有目的以非法转移他人财产到自己实际控制范围内既成。

[DeutschXP]

@qwertty01 我认为先仔细阅读再回复比较好，如果不能理解，那就先理解，OK ？

你充值 100 块钱，然后 100 块钱返回了你的银行卡，而你的手机余额增加了 100，这跟案件的情况是一样的。那么，这 100 块属于系统错误，理论上不是你的钱，是会在稍后的时间被追回的。如果你用了这 100 块余额，那么同样属于不当获利，只不过因为金额太小，通常都是让你补回来就好了。
如果你的目标是使用自己的钱打电话，并且希望在法律上不产生任何瑕疵，那么你不断的重试，直到 100 块真正的从你的银行卡划走，而不再被退回，这并非一个错误不合理不合法的做法。而直到这个时间点，才能够证明你接下来打电话产生的话费用的是你自己的钱。至于之前的尝试，无论产生了 100 块，还是 100 万的余额，这些余额和你无关。你只要保证你自己只使用自己的那部分钱就好。
类似的，如果你现在需要坐车要充值公交卡，或者其他任何可充值的卡类，你遇到这类情况怎么做？如果联系不上客服，如果你不想联系客服，那么怎么办？不坐车了？亦或是将错就错，管它是不是自己的钱，先用里面的余额，等有人追查再说？

我要说明的就是，你不断重复尝试的过程，动机可以是善，也可以是恶，而这个动机是无法客观证明的，所以根据疑罪从无，那么就必须认为案件中 350 次的尝试动机非恶，这个行为不属于犯罪过程。

所以，整个案件的过程可以是这样：
- 被告不断尝试想要充值，最终失败。而在此后他发现，这些错误产生的钱并没有被系统追回，于是临时起意，挪用了这些钱。
也可以是
- 被告发现了漏洞，不断重复，并且计划积攒到一个大的金额，然后趁系统没有发现的时候，把钱挪用。

虽然，我们每个人根据案情描述，都会很笃定的认为，被告的犯罪动机和行为肯定属于后者，但是如果我们这样根据常理判案，那不是法制！
所以，我们在没有客观证据的情况下，就只能接受被告属于前一种行为，也就是他挪用钱的行为属于临时起意，而跟前面的 350 次尝试并没有形成逻辑关系。

而现在法官因为后一个行为，倒推认为前者也属于犯罪过程，这就是瑕疵，是不应该的。

就像我说的买菜刀杀人的例子，中午买了把菜刀，晚上砍了一个人。是过失杀人，还是故意杀人，这必须要有客观证据能够证明的。如果没有确凿的客观证据，能够证明比如犯罪嫌疑人一早上就筹划中午要买个菜刀，准备晚上的行动，那么，中午买菜刀的行为是不能归属到犯罪过程里的。

[hahaxixi64]

@winduser 首先我觉得你的法律知识和对本案的判断一定是比我准确的，我也学习到了。但我觉得你过于乐观的评价楼主的态度了，楼主持有的看法应该和上面的 @DeutschXP 类似，属于你说的不结合案情而天马行空的例子极端论证。
在下揣测一下楼主的意图，楼主意图不在讨论本案，而是讨论本案中关于 app bug 部分的法律应该如何完善 @cnTangLang。
本人对法律并不如以上几位熟悉，也分不清大陆海洋法律的区别。但私以为楼主的观点更有意义，因为法律应该是为未来做完善规划而不是对过去做审判。
最后还是要强调一下，我不认同楼主的只有证明了这个漏洞并且被告有恶意目的才能被判定这一前提。

[DeutschXP]

@winduser 你说到故意杀人罪以具有杀害他人的故意实施他人死亡的行为作为构成要件。是否购买菜刀，怎么购买菜刀，对故意杀人罪的定罪没有任何影响。
你说的并不完全对，如果已经能够确认是故意杀人，那么是否购买菜刀，确实对故意杀人定罪没有太多影响。
但当无法确认是故意还是过失行为的时候，那么是否购买菜刀就是一个有争论的行为。我个人认为，这是一个有瑕疵的证据，所以不能够用来确认是故意杀人，理应当排除在犯罪过程之外。

所以，你后面的描述其实也是矛盾的，你一方面认可买菜刀对于犯罪性质的认定没有影响，另一方面却认为在这个案件里面，不断的重复储值是犯罪过程的一部分。你说，你并非强调之后的处置行为反向推导出「非法占有目的」，而是说之后的处置行为能够佐证「非法占有目的」。不正是这样么？因为后面的犯罪行为，所以"佐证"前面的行为也属于犯罪过程。

你说到：被告人的 350 余次的转账行为，排除了平安付公司财产所有权，占有了一千余万资金。 那么你是如何能够确定，被告的行为是"占有"，而不是"暂时保管"？我认为，这跟一次还是 350 次转账并没有直接关系，而平安的财产所有权并没有被排除，这笔资金的所有权，仍旧属于平安公司，被告只不过暂时拥有了支配使用权。你不能说，如果一次出错导致 1000 万的错误，就是无意，而 350 次的行为就是"故意非法占有"。我还是那句话，如果没有明确的客观证据表明，被告人在进行 350 次尝试的时候，就是为了"故意非法占有"，那么就只能认为他只是想要"暂时保管"。这个行为跟后面的挪用资金需要分开看待。

[DeutschXP]

@hahaxixi64 我认为这不属于天马行空。
我的观点和楼主差不多，我认为应该要坚持程序正义，无瑕疵。
那么如果非要"结合案情"，就必须只能是有利于被告方。任何不利于被告的"结合案情"，都是不应该发生的。如果我们不是"依照法律条款"，"完善法律"，而是非要坚持，"依照常理"，"按照逻辑"，"不合常理"，"结合案情"来审判，那跟回到青天大老爷的时代没什么区别。

[hahaxixi64]

@DeutschXP 关于你的买刀杀人的例子，我可以举出一个-共轭-的例子，买毒吸毒：我中午买了毒品，晚上吸了毒。那么买毒吸毒这两件事应该都是犯了法的。
尽管我举的例子也十分的不恰当，是因为我不是想说明这个案子的买刀-买毒部分一定是犯法-不犯法的，我只是想说明你的例子是有问题的。
而且法官因为后一个因为倒推前一个行为违法与否，这似乎是很应该也很必要的。

[cnTangLang]

@hahaxixi64 买毒品的唯一目的就是吸毒或贩毒。法律也明确规定，买、卖、携带、自用，都是违法的。买刀就不一定目的是什么，而且买刀本身也是合法行为。你的这个例子，和其他的是有本质区别的。

[DeutschXP]

@hahaxixi64 的确不恰当，我一直想要强调的是，两个事情，是独立的，还是说，后者是前者的继续，这是问题的关键。
现在包括法官，包括楼上所谓的结合案情，都是试图要把事情过程的两部分，说成后者是前者的延续。而我的观点就是，没有强有力的客观证据能够确定，后者是前者的延续。所以，只能把后一过程认定是违法行为，而前者是一个独立的事件。
类似的例子我能说出来很多，比如 A 跟 B 说，帮 B 买个 iPhone X，B 给 A 转 1W 块，结果 B 不小心给 A 转了 100W，然后 A 把 100W 挪作他用了。现在法官还有楼上的意思就是要，依照常理判断，这是一个诈骗行为，A 跟 B 说买 iPhone 什么都是借口，意图就是想要非法占有那 100W。

按照 @winduser 说的所有权的说法，我们可以这么分析：
比如充值 100 块，过程相当于被告发起一个要约，被告从自己的银行卡付出 100 块，等于声明自己放弃了这 100 块的所有权，然后银行往被告的 App 账户里存入 100 块，等于声明自己放弃这 100 块的所有权，双方完成了一次所有权的交换，交易结束。
而案件的情况就是，交易没有结束，银行把被告的 100 元，原路退回了，那么这个时刻，就没有完成所有权的交换，这里就可能会产生两种意思：
一种是银行仍旧希望继续所有权交换，那么就会要求被告再次支付 100 元，
另一种是银行不希望继续，就是想要撤回交易，那么就会在稍后从被告的 App 账户里把属于自己的这 100 元索回。
但是银行退钱的行为在事实上表明了，银行并没有放弃对被告 App 账户里的 100 元的所有权。

我认为，正是因为银行没有明确的意愿表述，也没有完成交易，所以所有权没有完成交换，银行的 100 元只是暂时保存在被告的 App 账户中。所以我前面举的无论是话费还是其他例子，就相当于，我付钱买东西，你把东西寄给我了，却把钱又退给我了，我不明白你到底什么意思，可能不想卖了吧，所以我还是继续买我的东西，至于你寄给我的东西，我帮你保管一下，你愿意什么时候拿走就拿走。

案件有个关键就是，让交易产生分歧的，是因为银行退回了这 100 块。如果是被告自己打电话给自己的银行卡机构，说要把资金追回，那么就是被告的主动行为，那么事情就很明朗了，是被告故意非法占用。

但恰恰因为被告没有任何主动行为，比如黑客攻击等，促使了银行退款事件的发生，所以我认为，就不能认定被告意图是非法占有。之后的任何犯罪行为，都不能用来证明这个过程是非法占有。

[hahaxixi64]

@DeutschXP 就法律条款来说，首先它不能包括所有情况，其次如果案件重大到引起了广泛的社会舆论那么还有可能促进立法或者改变已有法律。
那么既然不存在绝对不变得法律条款，坚持绝对不变无瑕疵的程序正义也就是无根之木。所 以结合案情来审判案件还是有必要的。
必须要强调的是舆论影响的应该只是立法，而执法判案中根据已有法律做到准确公正是一位合格法官的基础，并且这也并不是民众应该考虑的重点。
值得一提的是青天大老爷时代，往往是一丝不苟的执行恶法苛政的法官惹得天怒人怨，而作为好人代表的青天大老爷往往是扭曲了当时法律的本来含义，从而受到民众爱戴。

[qwertty01]

@DeutschXP 我就是吐槽吐槽你举得例子不恰当（当然槽点在你着急打电话竟然不先打电话，而是继续充钱）。我的观点是在被告人在重复若干次之后，有没有和他妻子联系过，如果他联系了，继续操作，那么就有“主观故意”的动机了。如果没有联系，那就是无心之过。 这构成了不当得利（指没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益，应负返还的义务。如售货时多收货款，拾得遗失物据为己有等。）

[cnTangLang]

@winduser
好吧，既然你说买菜刀只是预备行为，那我们就再掰碎点仔细说。 本案目前公开的信息中，并无法体现被告是操作完所有 350 多次转账后，再去进行的消费，还是中间就进行了消费。我主贴说了，我认为如果被告中间就进行了消费，那么可以认定其后续行为是以非法占有为目的的。但是，如果不是，我不认为其转账的行为就是非法占有为目的。
原因很简单（这也是和许霆案的第二个根本区别）： 被告因转账而银行的系统给其账户增加的余额，请注意，这个余额只是一个数据值，并非现金。从理论上说，这个余额有多大，其实都仅仅是银行系统中的一个数字，而并非银行真正的债务或付出。只有当被告利用这个余额进行了消费、提现等行为时，余额才从一个数字变成了银行实际的损失。因此，如果被告是连续操作完 350 多次后再进行消费，只能说在其消费的那一刻，才真正去占有银行的资产。这也明显将转账行为和消费行为进行了分割。相反，许霆案不同，许霆是当时就实实在在的取出了现金。

[cnTangLang]

@winduser 补充前面的论述一句： 假设，你的银行账户银行限制了不能提现或消费，银行把余额别说改成 1000 万，就是改成 1000 亿，也是没有实际意义的。

[l00t]

@BlueFly 你不懂什么是“民事”啊。坐牢是一种刑罚，只有刑法才能判决出刑罚的。使用刑法判决的就是刑事案件，不存在用刑法判民事案的。你想说的是自诉和公诉的区别，不是刑事和民事的区别。

[l00t]

@SuperMild 海洋法系的特点是不成文法。法律都不用写出来的。又没写下来，又不用常理，那你让人拿什么判？十二怒汉这种能拍成电影，说明它不是一件司空见惯的事情啊。一个人说服了 11 个人，这本身就是小概率事件。倘若这一个人没有那么坚持己见，可不就按着常见思路判了吗？另一方面，十二怒汉表现了海洋法系陪审团的权力。判定有罪还是无罪的是陪审团。陪审团成员都不是专业法律人士，甚至可能就不懂法律。那不用常理还能用什么？

[hahaxixi64]

@DeutschXP @cnTangLang 不好意思，我在的地方网络不大稳定，回复得不是很及时，也不太连续。
我的观点是这两件事确实是独立的，但是它们之间是有联系的-就好像父子是两个独立的个人，但它们之间是有血缘关系的-在本案中不能分拆开来看待。
但也并不是说后者一定是前者的目的。在没有发生后面的是的那个时间节点，是可以认为两位的观点是有可取之处的，但是发生了后面的事情就不应该前后割裂开来判断整个案件了。如果完全独立来看，这就是刚刚发生完转账的那个时间节点，主要责任应该是在银行，硬要说被告犯了法也是可能违反了有可能存在但基本没人会注意而几乎每个用户都要同意的 app 的用户同意协议，那里面可能有最终解释权。而且即使发生了后面的事，我觉得 @BlueFly 所说的公权力的不当介入才是大家应该注意的关键。
就拿买枪杀人来说吧，中午买枪，晚上杀人。买枪确实不应该被判断为是违法的，但是本案中的行为更像是，中午买枪晚上杀人，然后发现了杀人犯卧室里的一本杀人计划书，上面写着杀人要记得买工具。这时候已经能说买枪不违法了吧。

[cnTangLang]

@DeutschXP
@hahaxixi64
@winduser
@SuperMild
@tnx2014

和 V 友们讨论一下，真好！
这个过程也让我更理清了思路，感谢各位参与讨论的 V 友们，多谢！


补充一下在这个过程中重新整理出来的几点思路，我认为是很有价值的：

1、本案应该分为 2 个阶段，即被告转账阶段，以及被告消费余额阶段。
其中，转账阶段被告的行为是完全合法的。至少是，目前没有看到有公开出来的信息能证明其在这个期间有非法占有的目的的（倒推不算，这不是证据可以直接证明的范围）。
被告在第二个阶段消费余额阶段的行为，显然是错误的。我认为法院在本案二审中，应该理清这 2 个阶段的区分，并对被告在消费余额阶段的行为进行惩罚。

2、被告转账行为，并不构成对银行资产侵占。
被告因转账而银行的系统给其账户增加的余额，实际上只是银行系统中的一个数据值，并非现金。这个数字到底有多大价值、多大意义，一定要结合“变现”行为（如被告取现、消费、转账给他人等）。如果被告没有对这个余额进行“变现”，那么银行实质上一毛钱的损失都没有。
极端点的例子：假设，银行限制了你的账户不能提现或消费，然后银行把余额改成 1000 亿，也是没有实际意义的。全社会也不可能因此就认为银行背负了 1000 亿的债务。

从理论上说，这个余额无论有多大，都仅仅是银行系统中的一个数字，而并非银行真正的债务或付出。只有当被告利用这个余额进行了消费、提现等行为时，余额才从一个数字变成了银行实际的损失。因此，如果被告是连续操作完 350 多次后再进行消费，只能说在其消费的那一刻，才真正去占有银行的资产。这也明显将转账行为和消费行为进行了分割。相反，许霆案不同，许霆是当时就实实在在的取出了现金。

从这一点上讲，如果被告是连续完成 350 多次操作后才进行的消费，那么其操作 350 多次的行为是合法的。这个时候银行并没有实际损失。只有当被告消费了，这个时候银行才产生了实际损失，也就是说，被告从消费开始的行为才是不合法的。

[vttc]

@cnTangLang 你应该去当法官，就不会有各种案了。